说说商标使用与商标侵权那些事儿

文 | 张  琰 顶呱呱产业发展研究院

我国《商标法》第五十七条列举了“商标侵权情形”，其中第（一）、（二）款为：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

由此可见，商标侵权行为中最为常见的为“未经许可使用他人注册商标的行为”，这句话的判断标准看似简单实则不然，何为“使用”？怎么样的使用才算“商标法意义上的使用”？如果被控侵权人的使用行为不构成商标法意义上的商标使用将直接影响案件的结果走向，不被判定为商标侵权行为。因此，本文试着从几起商标侵权典型案例进行分析，探讨何种情形下可能构成非商标法意义上的使用。

一、非商标法意义上的使用概念

《商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。该法条的定语为“用于商业活动中识别商品来源的行为”，由此可以推断，不是用于商业经营活动中，不以识别商品来源为目的使用商标，这种行为不构成商标法意义上的商标使用。

二、非商标法意义上的使用案例

非商标法意义上的使用是不以识别商品或服务来源为目的，不会导致消费者对商品或服务来源的混淆误认，因此强调使用者的主观善意和使用目的的正当合理。

（一）商标的描述性使用

描述性使用大多是经营者在对自身商品的质量、原料、功能用途等进行描述时不经意间与他人注册商标相冲突从而引发的侵权纠纷，但是根据《商标法》第五十九条的规定，上述使用因无法直接起到区别商品或服务来源的作用，故注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

典型案例如（2018）沪73民终289号美食达人公司诉光明公司侵害商标权纠纷案中，二审法院审理认为光明公司生产的优倍系列鲜牛奶在产品外包装上的显著位置使用的“85℃”并非孤立的，而是分别配以“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”“就是要喝85度杀菌的巴氏鲜奶”“85℃巴氏杀菌乳高品质鲜牛奶”等文字，上述文字充分说明，光明公司使用85℃所表达的就是温度。因此，光明公司在被控侵权商品上使用85℃，仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司“85度C”注册商标的使用，不构成商标侵权。

类似案例如（2016）豫13民初117号案中，法院认为被告在调味酱产品外包装上使用“夹馍酱”字样为描述其商品具有夹着馍吃的特点，使用行为没有超出正当、合理的描述性使用的范畴，不构成对原告“夹馍酱”注册商标的侵犯。

（2015）常知民初字第41号案中，法院认为原告申请的“聚能”注册商标在其显著性上存在一定的天然缺陷。在节能、高效等因素十分重要的燃气灶商品上看到“聚能”一词会自然、优先地理解为该商品具备聚集能量的技术功能。被告在宣传中使用“聚能”或“聚能灶”文字的场合，均伴有相应的关于“热效率提升”的技术数值，也有更为详细地从诸如“金属蜂窝体燃烧器”、“凹面聚能”等产品设计原理的角度予以介绍的情形，出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意且必要方式使用“聚能”二字，不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的，构成描述性正当使用。

由此可见，上述商标权人注册的商标本身都存在一定的缺显因素，其可能成为描述某些商品的原料、性能、工艺、质量等描述性词汇，因而当其他经营者出于正常使用的目的描述自身商品性能时，就会构成商标描述性使用，而非故意商标侵权。

（二）指示性使用

商标指示性使用是指经营者在商业活动客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性与他人的商品或服务有关。前者如销售品牌正品商品并在店招上使用他人品牌商标的情形，后者如汽修店在其店招上使用“奔驰”、“宝马”、“奥迪”等汽车品牌标识的情形。

在（2014）沪一中民五（知）初字第33号维多利亚的秘密商店品牌管理公司诉上海麦司投资管理有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为被告虽然没有获得原告的商标授权，但其销售的商品并非销售假冒商品，商标权人无权禁止他人在销售商品过程中对其商品商标的指示性使用，但如果超出了指示商品来源所必需的范围，则会构成对相关的服务商标专用权构成侵害。

在（2016）京73民终335号北京中汉方盛汽车服务有限公司与奥迪股份公司商标侵权纠纷案中，法院认为，从事汽车维修的企业为表明经营范围，在店面内外悬挂所修理汽车的商标具有合理性，但不得超出必要的范围且非商标性地使用。而被告中汉方盛公司并非奥迪公司授权许可的维修店，被告在其经营的店面多处大量使用奥迪公司注册商标大多并无必要。并且被告在如茶几、水杯、宣传册及名片等物品上还突出使用了奥迪公司的注册商标，上述使用方式难谓合理使用。

由此可见，上述判例中都强调了指示性使用的“必要性、合理性”，其中必要性是指非这样使用不可。但是上述两例案件中，经营者使用他人品牌标识的行为更多的是为招揽生意或让消费者误认为自己与品牌之前有某种关联，因而不能称之为必要。而合理性就是指符合商业惯例，上述案例中都存在超出合理范围，在经营场所的VI展示系统中大量使用他人品牌标识的行为，而实践中应在显著位置标明自己的企业字号、商标标识，而非突出使用他人商业标识引入误导。

（三）非商业性的使用

如前所述，不是用于商业经营活动中商标使用也不是商标法意义上的使用行为。目前，实践中常见的为涉外定牌加工中使用他人商业标识的行为，由于商标的识别功能只有在市场的流通过程中才能发挥作用，因此对于并不在国内流通的定牌加工货物，其贴附的标志并不存在商标侵权的基础，不构成商业性使用。目前司法实践中，对此种侵权纠纷大都也认定为非商业性使用，不构成商标侵权。

三、非商标法意义上的使用

有可能构成不正当竞争

虽然在一些判例中商业经营者使用他人商标的行为可能不构成商标法意义上的使用，不构成商标侵权，但若使用的目的不正当则有可能构成不正当竞争。

例如在（2013）西民四初字第00227号普拉达有限公司与陕西东方源投资发展有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷案中，法院认为被告东方源公司在商业广告中使用“PRADA”注册商标，只是向消费者描述了自己投资开办的房产项目将引进“PRADA”等全球奢侈品牌进驻，是为了吸引商户入驻，其使用“PRADA”注册商标并非商标意义上的使用，

但被告东方源公司未经商标权利人的许可，为推介东方国际中心房产项目和推销店铺的招租，在其相关广告中使用了“PRADA”商标，其本质上属于利用他人享有极高知名度的注册商标和企业字号，为自己获取市场竞争优势以及更多的市场交易机会，违反了诚实信用和公平竞争的原则，构成不正当竞争行为。

由此可见，市场经营者无论是商事活动还是广告宣传中都应秉持诚实信用的基本原则，如果是为了攀附或利用他人商誉，即使《商标法》不能禁止也将会有《著作权法》、《反不正当竞争法》等其他民事法律予以调整，终将付出相应的法律责任。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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